2019年10月22日星期二
屈建军,男,43岁,上海融力律师事务所 高级合伙人,执业律师,法律硕士,公司法方向。上海律师协会公司法委员会委员。服务崇尚:诉讼--律师胜诉收费;非诉--客户满意付费。 精力充沛,诚信善良,勤谨致远,志在千里。办案注重调查,每每出奇制胜。挑战疑难案件,化解法律风险。现担任上海多家知名房地产公司、建筑公司、知名跨国公司的常年法律顾问和专项法律事务顾问,擅长公司、房地产、知识产权等法律业务。
 
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2007年上海高级人民法院关于商事规定
出处:上海高院   点击次数:5208  发布时间:2010/9/24 16:50:32
 
            2007年上海高级人民法院关于商事规定


上海市高级人民法院
关于约定有履行期限的委托合同委托人要求
提前解除委托应当如何处理问题的解答


近期,一些法院反映,对于明确订有履行期限的委托合同,委托人要求在履行期满前解除委托,受托人则要求继续履行合同,对此应如何处理司法实践中存在分歧。我庭经研究,就该问题解答如下:

一、委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同,根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定:委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由外,应当赔偿损失。鉴于委托合同是建立在委托人与受托人互相信赖的基础上,而信任关系具有—定的主观性。因此,在信赖关系丧失的情况下,委托合同的继续履行也就丧失了基础和条件。故合同法赋予委托人或受托人随时解除委托合同的权利。

二、委托合同虽然明确约定有履行期限,但由于委托合同是以当事人之间的信赖关系为基础,故该履行期限本身不具有强制力。在履行期限届满前,任何一方当事人均有权要求提前解除合同,相对方不得以委托期限尚未届满为由要求继续覆行合同,但可以就解约方因解除合同造成的损失,请求赔偿。

三、委托合同一方提前解除合同,相对方不予接受,并向法院提起诉讼,要求判令对方继续履行合同的,法院应当依法向当事人进行释明,变更诉讼请求为赔偿因解除合同造成的损失。当事人坚持不予变更诉请的,法院应当确认合同解除,并判决驳回当事人要求继续履行合同的诉讼请求。


         二○○七年三月十五日



上海市高级人民法院
关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间
引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答

近期,奉贤、闵行、卢湾等法院反映,在公司纠纷案件中,担任公司法定代表人的股东、董事与公司发生纠纷引发诉讼,往往就谁有权代表公司参加诉讼产生争议,实践中也存在分歧。我庭经研究后,就相关问题解答如下:

一、公司作为拟制法入,一般情形下,公司的法定代表人有权对外代表公司处理公司事务,法定代表人的行为后果由公司承受。但是,担任法定代表人的股东或董事,与公司发生纠纷引发诉讼时,由于股东或董事、公司同为案件当事人,如果允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼,形成股东或董事“自己告自己”的诉讼表象,并可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。为确保案件审理的正常进行,依法维护公司的合法权益,法院应当明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼,并要求公司另行确定诉讼代表人。

二、鉴于我国公司法对上述情形下的公司诉讼代表权的确定未作规定,法院在诉讼过程中应当及时进行释明和指导,司法实践中可采取以下方式进行确定:

(一)公司章程对公司诉讼代表权的人选确定有约定,按照章程约定。

(二)建议公司召开临时股东会,或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。

(三)公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的,对没有董事会的公司,通知副董事长代表公司参加诉讼。对未设董事会的公司,通知其他董事代表公司参加诉讼。其他董事有两人以上的,可协商确定其中之一。协商不成的,法院可予以指定。

(四)公司董事会或董事中无合适人选的,基于公司监事会的法定职责,法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。

(五)通过以上途径仍不能确定,法院可指定与担任法定代表人的股东、董事提起的诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。

三、公司诉讼代表人确定后,公司诉讼代表人有权代表公司行使诉讼权利,承担诉讼义务,公司诉讼代表人可以选聘代理人参加诉讼。
                                                           
        二○○七年三月十六日

上海市高级人民法院
关于正确理解和适用
《中华人民共和国公司法》第43条和第44条的解答

就民商事审判中正确理解和适用《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第43、44条之规定,现对相关问题解答如下:
一、公司法第43条规定的股东表决权应当包括人数决
关于有限责任公司的表决权,有人认为,我国公司法第43条仅规定了按出资比例行使表决权(即比例决)的方式。这是一种误解。
修改前的公司法确实只规定了比例决,但修改后的公司法对此放宽了。有限责任公司股东行使表决权,一般应当按照出资比例,但各国公司法也允许公司章程特别规定按照股东人数行使表决权(即人数决)。我国公司法第43条即体现了这精神。
公司法第43条前半句规定的“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”,为有限责任公司股东行使表决权的一般方法,即一股一权,同股同权。公司法第43条后半句的但书规定“公司章程另有规定的除外”,即为允许有限责任公司在章程中自行约定股东行使表决权的方法。所以,股东行使表决权既可采取比例决的方法,也可在章程中自行约定采取人数决的方法。
综上,有限责任公司股东行使表决权的方法可由公司章程自行约定;公司章程未约定的,股东按照出资比例行使表决权。

二、公司法第44条规定的表决权包括比例决和人数决
公司法第44条第2款规定,股东会会议作出修改公司章程等重大事项的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。有人认为,该款所称表决权,仅指比例决。该种理解不全面。
公司法第43条规定的股东表决权行使方法既包括了比例决,也包括了人数决。公司法第44条第2款的规定,必须与第43条规定相—致,因此该款不仅指比例决,还应包括章程约定的人数决。

三、违反公司法第44条第2款规定的决议无效
公司法第44条第1款规定,“股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定”。该款规定表明,公司股东会的议事方式和表决程序采取公司自治原则,即公司有权在章程中规定不同的表决权数比例,如哪些事项须经代表二分之一以上表决权的股东通过,哪些事项须经代表三分之二以上表决权的股东通过,等等。
但应注意,该条第2款规定股东会会议作出修改章程、增减资等重大事项的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。该款属强制性规定。公司章程关于股东会议事方式和表决程序的约定必须以不违反该款规定为前提,否则,约定无效。

  二○○七年六月十一日



上海市高级人民法院
对涉及股份合作制企业股东权利的问题解答



一、股份合作制企业进入清算阶段后,股东不能要求企业结算股金
    
该问题可参照公司法的相关规定、原则或精神予以处理。

公司法第187条规定了公司进入清算阶段后,公司财产在支付相关费用、清偿公司债务后,尚有剩余部分的,按照股东的山资比例或持股比例分配给股东。因此,参照上述规定的精神,股份合作制企业进入清算阶段后,企业股东向企业要求退股并结算股金,应视为该股东要求分配企业财产,企业应首先对企业财产进行清算,支付相关费用、缴纳税款和清偿公司债务,尚有剩余的,可分配给企业股东。企业正在进行清算的,股东无权要求企业退股和结算股金。
    


二、股份合作制企业的股东对企业享有知情权
    
股份合作制企业的股东作为企业的投资者,对其所投资的企业享有知情权,因此,企业股东有权查阅企业的财务会计报告和会计账簿。鉴于相关行政规章或文件对股份合作制企业的股东行使知情权的方式、方法未作规定,法院可参照公司法第34条规定的精神,对股份合作制企业的股东行使知情权的诉请作出处理。
                                                         
                                                 
                     二○○七年六月十八日


上海市高级人民法院
关于公司法定代表人死亡后公司诉讼代表人应如何确定等问题的解答

近期,据崇明法院反映,审判实务中存在公司法定代表人死亡后,公司诉讼代表人应如何确定等问题,为统一执法,经研究,就相关问题做如下解答:


一、公司法定代表人死亡,公司诉讼代表应如何确定?
法定代表人为公司的代表机关,依法代表公司进行诉讼。诉讼中,因为公司法定代表人死亡,新的法定代表人尚未产生而导致的诉讼代表人缺位问题,与公司法定代表人因利益冲突不能担任公司诉讼代表人的情形相近似。为维护公司合法权益,稳定诉讼进程,可参照我庭下发的《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》(民二庭调研与指导2007年第12期)所规定的步骤,确定公司诉讼代表人。如果公司法定代表人同时为公司股东,其死亡后公司只剩余一名股东的,该股东即系当然的公司诉讼代表人。


二、公司法定代表人死亡之前,其所为的诉讼行为是否有效?
公司法定代表人所为的诉讼行为系职务行为,其法律效力并不受法定代表人死亡的影响,因此法定代表人生前所作出的诉讼行为在其死亡之后仍然有效。


三、公司法定代表人死亡后,诉讼委托代理手续是否需要重新办理?
公司委托代理人参加诉讼,委托人为公司,而非公司的法定代表人,即使法定代表人在委托书上签章,也只是代表公司行使委托权,其本人并不是委托人。因此,法定代表人死亡对委托合同的效力不产生影响,公司无须重新办理诉讼委托代理手续,但是,公司应当另行提供新的法定代表人或诉讼代表人的身份证明书。


四、公司法定代表人死亡后,公司的举证期限是否给予延长?
对于没有委托代理人的公司,考虑大公司的法定代表人死亡后,公司需要通过一定的程序确定新的法定代表人或诉讼代表人,新的法定代表人或诉讼代表人也需要一段时间了解案情,因此,法庭可依当事人申请对该公司的举证期限给予适当延长。


五、公司法定代表人死亡,法律文书应如何表述?
法律文书首部内容应当客观反映诉讼参加人的基本情况。法定代表人死亡后,其民事行为能力自然终止,即使该法定代表人已参与了一部分诉讼,也不应再出现在法律文书的首部。因此,在尚未产生新的法定代表人的情况下,应当写明公司诉讼代表人的情况,表述为:“诉讼代表人:张某某,该公司股东(或董事、监事等)。”在案件审理经过一节中,可将法定代表人死亡情况以及诉讼代表人的产生过程进行简要的陈述。


六、原、被告公司的法定代表人系同一人时,如何确定公司的诉讼代表人?
原、被告公司的法定代表人系同一人时,如果其以双方当事人的法定代表人身份参加诉讼,将会形成双方当事人的诉讼代表权归于一人的情况;如果要求该法定代表人选择退出一方,由于该法定代表人与原、被告公司均存在厉害关系,其作出的选择有可能损害其中一方当事人的利益。为维护双方当事人的合法权益,保证诉讼的顺利进行,法院应当要求原、被告公司作出决定是否由该法定代表人行使诉讼代表权,程序上可参照《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》所规定的步骤。此外,如果公司系两人公司的,则应当直接由公司的另一名股东作为诉讼代表人。


                二OO七年六月二十七日




上海市高级人民法院
关于审理商事案件庭审中应注意的若干问题(三)

一、第二次庭审时,审判人民是否需主动询问原告“是否变更诉请”?
实践中,有些审判人员在第二次庭审时,主动询问原告是否变更诉讼请求,我们认为此种做法不妥。

根据民事诉讼的处分原则,当事人是诉讼程序的主体,原告变更诉讼请求的权利应当由原告行使。

审判人员主动询问原告是否变更诉讼请求,不仅削弱了当事人充分行使程序权利的主体地位,而且不利于固定诉辩争点。同时,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称证据规定)第三十四条第三款规定,当事人变更诉讼请求的,应于举证期限届满前提出。由此可见,当事人增加、变更诉请是受到法定时限制约的,这有利于固定诉辩争点,保障相对方当事人的答辩、举证权利。如果案件第二庭审时,举证期限已届满,且法院又未重新指定举证期限,审判人员不应主动询问原告“是否变更诉讼请求”。

当然,如果出现《证据规定》第三十五条规定情形,则另当别论。

二、第二次庭审时,审判人员是否需询问当事人“是否有新证据提供”?
实践中我们发现,有些审判人员在第一次庭审已完成举质证审理程序后,会于第二次庭审时主动询问双方当事人是否要提供新证据,我们认为此种做法有不妥之处。

《证据规定》对于双方当事人提供新证据的时限作了严格的规定,提供新证据是当事人享有的一项诉讼权利,是否提供由当事人自己决定,审判人员主动询问当事人是否需要提供新证据,不利于举证时限规定的适用,也失去了举证时限制度以固定证据的意义。故法院在第一次庭审完成质证程序后,不宜再在第二次庭审中主动询问双方当事人是否需要提供新证据。

但是,如果双方当事人在第二次庭审中有新的事实主张提出或有其他合理理由,审判人员亦可视情询问当事人是否有新的证据提供。

三、当事人以传真件不是原件为由当庭拒绝质证,应当如何处理?
传真件是借助电信传输工具所形成的原始文件的复制件。原始文件和复制件均属于书证,都是证据的有效形式,但在证明效力上,根据《证据规定》第六十九条规定,无法与原件核对的复印件若是孤证,不能作为依据。故复制件的证明效力不及原始文件。

但是,上述第六十九条规定复制件不能单独作为认定依据,并不必然排除复制件的证据作用,即当复制件能够与其他证据相互印证的情况下,可以作为认定案件事实的依据。

因此,在当事人以传真件不是原件为由拒绝质证时,审判人员应向质证方当事人释明,引导当事人对该传真件的真实性、关联性和合法性发表质证意见,同时应注意审查传真件与其他相关证据之间的关系。

四、当事人要求把法律、法规等法律规范作为证据提供的,应如何处理?
民事证据是在民事诉讼过程中能够依法定规则证明案件事实的一切材料。而法律、法规属法律规范,涉及的是法律问题而非事实问题,不属于《民事诉讼法》第六十条规定的证据种类。因此,当事人将法律、法规等法律规范作为证据向法院提供时,审判人员应向当事人释明不能作为证据的原因,同时,应告知当事人法庭已注意到当事人关于法律适用方面的意见,并要求书记员记明笔录。

五、对视听资料进行质证时,是否须要求当事人提供书面整理材料?
对此问题,实践中存在不同观点,一种观点认为应要求当事人提供书面整理材料,以避免因声音、图像模糊不清或方言因素使得质证难以进行。另一种观点认为,当事人没有提供书面整理材料的义务,对视听资料的质证应强调当事人亲身感知,况且书面整理材料可能会在表述不准确或带倾向性的情况,影响质证效果。

我们认为,提供视听资料的书面整理材料并非当事人义务,一般不应强求当事人提供。但是,在视听资料模糊不清而非难以辨别的情况下,考虑到书面整理材料有于当事人辨别、质证中有助于法院审查等因素,亦可以让提供视听资料的一方当事人事先整理书面材料。

质证时需要注意的是,应当先让当事人对视听资料进行质证,对于辨别有困难的部分再结合书面整理材料进行补充质证。

六、实践中,诉讼能力较低且未委托律师的当事人,因对庭审程序等相关法律知识缺乏必要的了解,在庭审中常会出现重复陈述、事实陈述与观点互相掺杂等混淆庭审各阶段功能等情况,影响了庭审效率和效果。

对此,建议审判人员在适用普通程序审理案件时,可以在庭审开始之前,注意做好如下诉讼指导工作:

1、简要介绍庭审进行的程序;

2、告知各程序的审理内容和次序,如:“法庭调查程序按举证、质证顺序依此进行”;“法庭辩论共分为两轮,第一轮应当充分发表意见,第二轮是针对对方当事人的发言发表补充意见”等。

3、告知各程序的功能和要求,如:“法庭调查阶段主要是调查案件事实,当事人应当如实地陈述客观事实,对案件的观点、看法可以在法庭辩论阶段发表”;“在法庭调查阶段,法庭会给当事人充分的发言陈述和相互发问的机会,所以在对方发言时不要随意打断”等。

4、告知的语言宜通俗易懂。

2007年7月23日发布
上海市高级人民法院
关于企业借贷合同被确认无效后借款人应否赔偿
出借人利息损失问题的解答(2007)

企业借贷合同被确认无效后,法院应否支持出借人要求借款人赔偿利息损失的诉讼请求,司发实践中存在争议,处理方式不尽统一。我庭经研究,作如下解答:

一、企业借贷合同的出借人能否取得合同约定的利息?

企业借贷合同因违反有关金融法规,属无效合同,借贷合同中关于利息的约定也应属无效约定。借款人取得出借人的资金无合同依据和法律依据,应予返还。由于出借人出借资金的行为对借款合同无效的法律后果具有过错,其请求返还的范围仅限于借款本金,不应包括利息。最高人民法院法复【1995】15号《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》也已明确规定,对出借方已经取得或者约定取得的利息应予收缴。因此,出借人要求借款人支付借款期限内的利息损失的请求没有法律依据,不应予以支持。

二、对企业借贷合同的出借人要求借款人赔偿逾期利息损失的诉讼请求,人民法院应否支持?

最高人民法院法复(1996)15号《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》对借贷合同逾期利息损失的处理问题作了明确规定,对自双方当事人约定的还款期满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息,应当收缴。该批复明确了当事人不能因其违法行为获得收益。

虽然司法实践中存在法院为了让借款人的财产优先偿还出借人本金而一般仅判决借款人返还借款本金,不收缴利息的情况,但这并不意味着否定对借款人的民事制裁制度,更不能得出法院要保护当事人逾期利息的结论,从而判决由一方当事人取得本该由国家收缴的利息。

因此,对出借人要求借款人赔偿自还款期满之日起至法院判决确定借款人返还本金期满之日止的逾期利息损失的请求,法院也不应予以支持。


               二00七年七月二十三日




上海市高级人民法院
沪高法【2007】316号
企业破产管理人管理办法

为了培育破产管理人市场,促进发展一支专业化、高素质破产管理人队伍,根据《中华人民共和国企业破产法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》等规定,特制定本办法。

一、破产管理人名册编制工作采取逐步推进,分批进行的原则。第一批破产管理人名册为社会中介机构管理人名册。社会中介机构管理人名册根据破产案件审判工作的需要调整。

二、上海市高级人民法院破产管理人评审委员会负责破产管理人名册有关编制管理工作,评审委员会下设评审事务办公室和评委小组。

三、评审委员会履行下列职责:
(一)制订破产管理人评审规则;
(二)监督评审工作的进行;
(三)审核破产管理人初审名册的公示异议;
(四)确定管理人名册;
(五)决定破产管理人名册数额以及调整;
(六)法律规定的评审委员会应当履行的其他职责。

四、评审事务办公室负责下列事务:
(一)草拟申报条件、评审标准等文件;
(二)负责公告等联系事务;
(三)向评审委员会报告申报情况;
(四)整理入围申报人材料并交评委打分;
(五)汇总评委打分并将整理的分数结果报告评审委员会;
(六)及时向评审委员会报告实践中需调整名册的情况;
(七)评审委员会授权的其他工作。

五、评委小组负责审阅申报材料并打分。

六、评委存在与申报人有利害关系情形的,应当在评审活动中回避。

七、企业破产案件管理人应履行下列职责:
(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;
(二)调查债务人财产状况,制作财产状况报告;
(三)决定债务人的内部管理事务;
(四)决定债务人的日常开支和其他必要开支;
(五)在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;
(六)管理和处分债务人的财产;
(七)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;
(八)提议召开债权人会议;
(九)人民法院认为管理人应当履行的其他职责;
(十)《中华人民共和国企业破产法》对管理人的职责另有规定的,适用其规定。

八、管理人无正当理由,不得拒绝人民法院的指定。管理人一经指定,不得以任何形式将管理人应当履行的职责全部或者部分转给其他社会中介机构或者个人。

九、管理人无正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。

十、管理人未依照《中华人民共和国企业破产法》的规定勤勉尽责,忠实执行职务的,人民法院可以依法处以罚款;给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任;违反《中华人民共和国企业破产法》规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

十一、管理人考核实行年度考核制,经评审委员会决定,有下列情形的予以除名:
(一)不适当履行职务,年度考核被评定为不合格的;
(二)无正当理由拒绝接受法院指定的;
(三)存在请客送礼等不正当行为的;
(四)未如实申报的;
(五)其他依法律规定不能担任破产管理人的情形。

年度考核每两年进行一次。每次考核采取末位淘汰制,律师事务所淘汰2家,会计师事务所和破产清算事务所各淘汰1家。

十二、破产管理人名册日常管理考核工作由上海市高级人民法院民事审判第二庭负责。

年度考核工作由上海市高级人民法院立案庭负责。

十三、破产管理人名册因除名、考核淘汰等因素造成缺额的,由相应的社会中介机构补缺,补缺程序按《上海市高级人民法院破产管理人名册评审办法》进行。

十四、破产管理人名册因审理工作需要而需增补调整的,由高院民二庭向评审委员会提出。
增补调整程序按《上海市高级人民法院破产管理人名册评审办法》进行。

十五、破产案件指定管理人采取摇号方式产生,由高院立案庭统一负责电脑配对。

十六、个人管理人名册编制完成后,适用本办法。
                                                                        
             二○○七年八月十七日


上海市高级人民法院
沪高法【2007】317号
社会中介机构申报破产管理人名册办法

为了公平、公正地编制上海市辖区内的破产管理人名册,根据《中华人民共和国企业破产法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》等规定,特制定本办法。


一、申报条件
凡在上海市辖区内依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所,以及异地律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所在上海市辖区内设立的分支机构,均可申请编入上海市企业破产案件社会中介机构管理人名册。
有下列情形之一的社会中介机构,不能编入破产管理人名册:
1、因故意犯罪受过刑事处罚;
2、曾被吊销相关专业执业证书;
3、因执业、经营中故意或者重大过失行为,受到行政机关、监管机构或者行业自律组织行政处罚或者纪律处分之日起未满三年的;
4、因涉嫌违法行为正被相关部门调查;
5、缺乏担任管理人所应具备的专业能力;
6、缺乏承担民事责任的能力;
7、人民法院认为可能影响履行管理人职责的其他情形


二、申报应提交的材料
(一)律师事务所、会计师事务所申请编入管理人名册的,应当提交下列材料:
1、 填写的申报表;
2、 执业证书、依法批准设立的文件或营业执照;
3、 章程;
4、 本单位专职从业人员名单及其执业资格证书;
5、 执业场所的产权证明或租赁合同复印件;
6、 2004年-2006年的年度业务收入证明;
7、 2004-2006年业务和从事企业破产、非讼清算、兼并重组、企业改制等相关业务的业绩材料;
8、 有关执业保险的材料;
9、 行业自律组织对所提交材料真实性以及有无被行政处罚或纪律处分或行业处罚情况的证明;
10、其他人民法院要求申报提供的相关材料。

(二)破产清算事务所申请编入管理人名册的,应当提交下列材料:
1、 填写的申报表;
2、 营业执照副本或依法批准设立的文件;
3、 本单位专职从业人员名单以及法律或者注册会计师资格证书,或者经营管理经历的证明材料;
4、 能够独立承担民事责任的证明材料;
5、 2004-2006年从事企业破产、非讼清算等相关业务的业绩资料;
6、 有关执业保险的材料;
7、 所提供材料真实性以及有无受到行政处罚或者纪律处分情况的证明或声明;
8、其他法院要求申报提供的相关材料.


三、申报要求
1、申请编入管理人名册的社会中介机构应于申报期限届满前向上海市高级人民法院提交申报表及其相关书面材料、电子版各一份。
2、本次要求申报的材料中相关数据的起止时间为2004年1月1日-2006年12月31日,有特别要求的按要求填报。
3、申报材料不符合要求的,申报人应按要求在3日内补正。逾期申报或未按要求补正材料的,将不纳入本批管理人评审范围。
4、申报人必须如实申报,凡有弄虚作假情形的,取消参与评审的资格。


            二○○七年八月十七日



上海市高级人民法院
沪高法【2007】318号
社会中介机构企业破产管理人评分标准

机构管理人的评定实行评分制,具体评审标准如下:
一、律师事务所
  1、机构规模
①专职律师人数:
5人以下,得1分;     6-10人,得5分
11-20人,得10分;    20人以上,得20分
②办公场所:
租赁的,得5分;        自有产权的,得10分
③成立年限(截止至2007年5月31日):
1-2年,得1分;     3-5年,得5分
6-10年,得10分;    10年以上,得15分
  2、执业业绩
① 年均业务收入:
200万元(含本数)以下,得1分; 
200万元-500万元(含500万本数),得5分;
500万元-1000万元(含1000万本数),得10分;
1000万元-3000万元(含3000万本数),得15分;
3000万元以上,得20分
② 执业表彰:
曾受到市级表彰的,加2分;曾受到全国级表彰的,加5分
3、专业经验:
该所现任职的专职律师担任企业破产案件清算组组长的,每件加5分;担任副组长的,每件加3分;
律师事务所或该所现任职的专职律师担任企业破产案件清算组成员的,每件加2分;
该所现任职的专职律师受托参与企业破产案件清算事务的,每件加1分;
承担非讼清算业务的:
1-5件,得2分;     6-10件,得5分;
  11-20件,得10分;  20件以上,得20分。
承担兼并重组、企业改制等专项非讼业务的:
1-5件,得2分;     6-10件,得5分;
11-20件,得10分;  20件以上,得20分。
律师事务所或该所现任职专职律师曾担任负债金额1亿元以上重大破产案件清算组成员的:
1-5亿(含5亿本数),每件另加3分;
5-10亿(含10亿本数),每件另加4分;  
10-20亿(含20亿本数),每件另加5分;
20亿以上,每件另加6分。
4、责任承担能力
①机构性质:
合伙制,得10分;合作制,得5分。
②参加执业责任保险的,加20分。

  二、会计师事务所
  1、机构规模
①在职注册会计师人数:
10人以下,得1分;      11-20人,得5分
21-30人,得10分;     30人以上的,得20分
②办公场所:
租赁的,得5分;     自有产权的,得10分
③成立年限(截止2007年5月31日):
1-2年,得1分;     3-5年,得5分
6-10年,得10分;   10年以上,得15分
  2、执业业绩
①年均业务收入:
500万元(含本数)以下,得1分;
500万元-1000万元(含1000万本数),得5分
1000万元-5000万元(含5000万本数),得10分;
5000万元-1亿元(含1亿本数),得15分
1亿元以上,得20分。
②执业表彰:
曾受到市级表彰的,加2分;    曾受到全国级表彰的,加5分
3、专业经验:
该所现任职注册会计师担任企业破产案件清算组组长的,每件加5分;担任副组长的,每件加3分;
会计师事务所或该所现任职注册会计师担任企业破产案件清算组成员的,每件加2分;
该所现任职的注册会计师受托参与企业破产案件清算事务的,每件加1分;
承担非讼清算业务的:
1-5件,得2分;     6-10件,得5分;
11-20件,得10分;  20件以上,得20分。
承担兼并重组、企业改制等专项非讼业务的:
1-5件,得2分;     6-10件,得5分;
11-20件,得10分;  20件以上,得20分。
会计师事务所或该所现任职注册会计师曾担任负债金额1亿元以上重大破产案件清算组成员的:
1-5亿(含5亿本数),每件另加3分;
5-10亿(含10亿本数),每件另加4分;  
10-20亿(含20亿本数),每件另加5分;
20亿以上,每件另加6分。
4、责任承担能力
参加执业责任保险的,加20分。

  三、破产清算事务所
  1、机构规模
①拥有具有法律资格证书、会计师资格证书的从业人员或者具有从事经营管理经验的从业人员人数:
5人以下,得1分       6-10人,得5分
11-20人,得10分      20人以上,得20分
②办公场所:
租赁的,得5分     自有产权的,得10分。
③成立年限(截止2007年5月31日):
1-2年,得1分    3-5年,得5分
6-10年,得10分   10年以上,得15分
  2、执业业绩和经验
该所现职从业人员担任企业破产案件清算组组长的,每件加5分;担任副组长的,每件加3分;
该所或该所现职从业人员担任企业破产案件清算组成员的,每件加2分;
承担非讼清算业务的,每件加1分。
该所或该所现职从业人员曾担任负债金额1亿元以上重大破产案件清算组成员的:
1-5亿(含5亿本数),每件另加3分;
5-10亿(含10亿本数),每件另加4分;
10-20亿(含20亿本数),每件另加5分;
20亿以上,每件另加6分。
3、责任承担能力
参加执业责任保险的,加20分。


             二00七年八月十七日




上海市高级人民法院
沪高法【2007】319号
企业破产管理人名册评审办法
为公平、公正地编制本市辖区破产管理人名册,确保破产案件的审判质量,根据《中华人民共和国企业破产法》、最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》等有关规定,特制定本评审规则。
一、上海市企业破产管理人名册评审工作由上海市高级人民法院编制管理人名册评审委员会负责。
二、上海市高级人民法院企业破产管理人名册评审委员会由本院立案庭、民事审判第二庭、审判监督庭、执行局、研究室、监察室等部门组成。
三、根据评审委员会决定组成临时评委小组,评委小组为不少于9人的单数,由法官、人大代表、廉政监督员、专家学者、行业协会等有关人员组成,负责具体评审工作。
四、评委小组对申请人提交的申报材料,可采用书面审查、面试、实地查看等方式进行审核。

五、评审实行评分制。评委应当按照评定标准,公平、公正地审核申请人的综合素质。每位评委所评分数的平均数为申请人的得分。

六、若申报人数额与名册编入名额的比例超过2:1时,采用两轮评审制。
首轮根据评分标准打分,按照从高到低的评审分数排序,以2:1比例确定进入第二轮评审的名单。
第二轮评审采用面试的方式进行,由评委现场打分。根据现场打分的分数高低,确定入选初审名册的社会机构。

七、若申报人数额与名册编入名额的比例低于2:1时,根据评审标准和面试,一次性打分,根据分数的高低,确定入选初审名册的社会机构。

八、初审名册在本市《新闻晨报》、《上海法治报》、上海法院网上进行公示,公示期为10日。公示期内,任何单位均可对编入初审名册的社会中介机构提出实名书面异议。

九、公示期满后,评审委员会对有关异议进行审查,异议成立、申请人确不宜担任管理人的,应将所涉社会中介机构从管理人初审名册中除名。
除名后的缺额,由备选名单中分数最高的申报人递补。

十、审定后的管理人名册在《人民法院报》、《新闻晨报》、《上海法治报》、上海法院网上正式公布,同时报最高人民法院备案。

   上海市高级人民法院
   二○○七年八月十七日



上海市高级人民法院
关于供应商和超市之间合同纠纷案件中的若干问题的解答

近来有不少法院反映,涉及供应商与超市之间基于长期合作经销关系所签订的合同中,发生的纠纷案件存在若干法律问题较难把握。为正确审理此类案件,统一审判思路,高院民二庭在调研的基础上,结合虹口法院专题研讨成果,就相关问题解答如下:

一、 供应商与超市之间为建立长期合作经销关系缔结的合同,属何性质?
在实践中,供应商与超市基于长期合作经销关系缔结的合同,除了约定供应商向超市供应商品及超市支付货款外,还约定了超市提供推广和促销等服务并收取相关费用,以及返利等内容。依据上述约定,双方形成了长期、稳定的以持续供货、推广销售和滚动结算等为内容的相互依赖的交易关系。
对于这类合同的性质,我们认为,上述约定内容实际上反映出交易双方具有共同经营、共担风险、共负盈亏的特点,符合合同型联营法律关系的特征。因此,供应商和超市缔结的含有返利分成内容的长期合作经销关系,属于合同型联营性质。


二、超市在合作经销关系中向供应商收取的费用,一般有哪几种类型?
    在实践中,超市向供应商收取的费用名目繁多,有“进场费”、“返利费”、“促销费”、“堆台费”、“上架费”、“广告费”、“新店开张费”、“店庆费”等等,一般来说可以归为三种类型:
1、返利费用。该类费用的收取一般以商品的销售额为前提,约定超市根据商品月或年销售额,或者商品进货额,按一定比例收取费用,如毛利保证费、月返利费、年返利费等。

2、服务费用。该类费用的收取与超市提供的促销服务或劳务有直接联系,如广告费、促销费、堆台劳务费、排面设计费等。

3、其他费用。该类费用的收取与超市门店的规模、门店数量、商品陈列位置的优劣相关联,一般称为渠道费,如进场费、新店开张费、上架费等。


三、 合同中约定收取的上述各类费用的而效力应如何认定?
    1、返利费用。合同约定超市根据商品销售额或进货额向供应商收取返利费用,可视为双方对经营利润分配的约定,不违背民法通则第五十三条关于“联营各方的权利和义务由合同约定”的相关规定,应属有效。该约定也符合商务部、发改委、公安部、税务总局、工商管理总局等联合颁发的《零售商供应商公平交易管理办法》(以下简称《管理办法》)第六条关于“超市可以向供应商收取一定的销售返利费”的规定。
但是,如超市滥用优势地位,在合同中规定供应商无条件返利的,则属超市向供应商收取保底利润,转嫁经营风险,违背了共担风险的联营原则,应属无效。

2、服务费用。超市为商品再销售提供促销服务或劳务,据此向供应商收取相应费用,符合等价有偿的民法基本原则,应为有效。
但是,如果超市未提供促销或劳务等服务,而以节庆、店庆、重新开业、企业上市或合并等名义,变相收取摊派费用的,则属于无效,法院不予支持。

3、其他费用。超市作为商品从供应商向终端消费者流通的中间销售渠道,本身存在一定的商业价值。因此,超市与供应商约定收取合理的渠道资源费用,应为有效。


四、对于超市和供应商之间签订的不符合第一条规定性质的合同,如单纯买卖关系性质、代销关系性质的合同,不适用上述规定。
1、返利费用。超市主张按合同约定的商品再销售额或进货额,收取一定比例返利费用的,由超市对商品的具体再销售金额或进货额承担举证责任。若双方对进货数量发生争议的,由供应商对供货数量承担举证责任。

2、服务费用。超市以履行了合同约定的服务内容为由主张收取服务费用的,原则上由超市对是否履行了促销、劳务等服务义务承担举证责任。

3、其他费用。超市主张依照合同约定收取进场费等其他费用的,法院可根据个案情况,结合行业特点,就相关要求事实,如商品是否进场,新店是否开张,商品是否特殊陈列等,确定举证责任。

由于供应商与超市之间的长期合作经销业务的结算,存在时间跨度长、单据保存困难等特点,对上述举证责任承担者所提供证据的证明力,法院应根据《证据规定》和行业特点,把握好证明标准。


五、超市主张收取合同约定外费用的,是否可予支持?
根据合同型联营的法律特征,联营各方的权利和义务由合同约定。因此,超市向供应商主张收取的费用,如果事先未在合同中约定,事后亦未经供应商追认,则法院不应予以支持。


六、超市在诉讼中要求行使抵消权,主张以“费用”抵消货款的,是否应当提起反诉?
超市对供应商需支付的货款债务与供应商队超市需支付的“费用”债务均为金钱债务,种类相同。根据合同法第九十九条之规定,如果超市主张以“费用”债务抵扣货款债务,只要双方互负的债务均已到期,超市可以在诉讼中直接行使抵消权,无须提起反诉,法院对抵消主张应予审理。


七、对于超市和供应商之间签订的不符合上述第一条解答规定性质的合同,如单纯买卖关系性质、代销关系性质的合同,不适用本解答。

  
           二00七年九月十七日


上海市高级人民法院
沪高法民二【2007】11号
关于印发《关于审理股东代表诉讼纠纷案件
的若干意见》的通知

市第一、第二中级人民法院民三庭、民四庭,各区、县人民法院民二庭:
   
为统一全市法院在审理股东代表诉讼纠纷案件中的审理思路,我庭在调研的基础上,提出相关处理意见,供本市各法院在审理民商事案件时参考。在适用中遇到新情况、新问题,请及时与高院民二庭联系。
    
附件:关于审理股东代表诉讼纠纷案件的若干意见
                                           
   二00七年九月十八日


关于审理股东代表诉讼纠纷案件的若干意见

为统一本市法院在审理股东代表诉讼纠纷案件中法律适用,更好地适用修订后的公司法,特制定以下意见:

一、管辖
股东依据公司法第一百五十二条之规定提起股东代表诉讼,由被告住所地或公司住所地人民法院管辖。当公司的注册登记地与实际生产经营场所、办事机构所在地不一致时,可按照《2005年上海法院民商事审判问答(之六)》第六条的规定,确认公司住所地。

二、诉讼当事人
人民法院审理股东代表诉讼案件,应当将公司列为第三人。公司其他股东以与原告股东相同的事实和理由申请参加诉讼,符合公司法规定的起诉条件的,应当准许;其增加诉讼请求的,可以合并审理。

股东起诉是依据公司法第一百五十二条第三款之规定将公司董事、监事或者高级管理人员以外的其他人列为被告或者第三人的,人民法院应予准许。

对于公司仅有两名股东,分别担任执行董事及监事的,执行董事有公司法第一百五十条规定的情形的,任监事的股东可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。监事有公司法第一百五十条规定的情形的,任执行董事的股东可以以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

三、对股东代表诉讼与公司直接诉讼的处理
股东提起代表诉讼后,公司再以相同的事实和理由提起诉讼,人民法院不予受理。若已受理的,后立案的法院在得知有关法院已先行立案的情况后,应予释明,由公司撤回起诉,并以第三人身份参与前一案的诉讼。公司坚持不撤诉的,应裁定驳回起诉。
公司收到股东书面起诉的请求后拒绝诉讼,或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼,之后又提起诉讼的,股东再以相同的事实和理由提起代表诉讼,人民法院不予受理。已受理的,后立案的法院应向股东予以释明,股东坚持不撤诉的,应裁定驳回起诉。

四、担保
股东以公司董事、监事或者高级管理人员为被告提起股东代表诉讼时,董事、监事或者高级管理人员在答辩期间内提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形,并申请原告提供诉讼费用担保的,人民法院应予准许,担保费用应相当于被告参加诉讼可能发生的合理诉讼费用。

五、自认规则的适用
人民法院审理股东依据公司法第一百五十二条提起诉讼的条件,在诉讼过程中,对公司承认的事实和认可的证据,应谨慎采用自认规则,提高证明标准。

六、对调解协议合法性的审查
对当事人达成的调解协议,人民法院应审查是否侵害个公司和其他股东的利益。如果侵害公司和其他股东利益的,不予准许。

七、诉讼结果的归属
原告股东提起的股东代表诉讼,其诉讼请求成立的,人民法院应当判令被告直接向公司承担民事责任,并可依据原告股东的请求,判令公司对原告股东支出的合理诉讼费用予以补偿。

八、其他

本意见公布后,高院民二庭以前公布的意见与本意见相矛盾的,以本意见为准。




上海市高级人民法院
关于数据电文证据若干问题的解答

近来,有不少法院反映,实践中对数据电文证据如何开展举证、质证和认证较难把握。为统一审判思路,高院民二庭就相关问题解答如下:


一、什么是数据电文?数据电文能否作为证据使用?
答:根据我国《电子签名法》之规定,数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

《电子签名法》规定,数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。《合同法》规定,当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。因此,数据电文可以作为证据使用。


二、实践中数据电文证据主要有哪些?
答:主要有手机短信、传真件、电子邮件及网页证据等。


三、手机短信如何在法庭上出示?
答:手机短信应当庭出示,并将短信内容、发(收)件人、发(收)时间、保存位置等相关信息予以书面摘录,作为庭审笔录的一部分。

举证方也可自愿申请短信公证,并将公证文书作为证据出示。


四、审查手机短信应注意哪些情况?
答:经过法院审查核实符合证据“三性”要求的手机短信,可以作为定案依据。但因手机短信存在删改的特性,一般情况下不宜单独作为认定案件事实的依据,应结合其他证据予以补强。

(1)审查发、收件人(姓名及手机号码)以及发送、接收的时间;发、收件人与案件当事人之间的关系;

(2)审查手机短信的位置是否出现变动,发出(收到)的信息是否仍在发(收)件箱中;

(3)审查手机短信的内容是否完整,与其他证据是否有矛盾,与待证事实是否有关联;

(4)必要时可申请鉴定或向电信运营商作调查。


五、审查传真件应注意哪些方面?
答:根据《合同法》第十一条之规定,传真已成为当事人订立书面合同的一种法定形式,其效力受法律保护。在订立合同时,传真的内容即是合同条款。
但是,由于传真件的真实性较难判断,采用某些技术性手段可以变造内容,同时传真件的保存时间不长,对其真实性及证明力应注意审查。

(1)核实传真的收件人、发件人,发、收传真的号码、传真时间,以判断传真收、发人与案件当事人之间的关系,传真过程,传真内容是否真实;

(2)存在多份传真件的,应审查各传真件之间的内容是否相互衔接,与其他证据能否印证。通过一系列传真件结合其他证据能够证明各传真件之间存在连续性及关联性的,可认定传真件的证据效力;

(3)传真件留有手写字迹的,可通过鉴定以判断传真件之真实性;

(4)对单一传真件的审查,可以适用证据补强规则,结合其他证据加以佐证。


六、电子邮件如何在法庭上出示?
答:举证一方应提供邮件的来源,包括发件人、收件人及邮件提供人,上述人员与案件当事人的关系,邮件的生成、接收时间及邮件内容。庭审出示证据时,若双方均无异议,可直接出示邮件纸质件;否则,应在计算机上当庭演示,并下载打印成纸质件。

若对电子邮件已作公证的,可不当庭演示邮件,而直接将公证文书作为证据出示。


七、可供判断电子邮件真伪的因素有哪些?
答:尽管电子邮件以电子信息形式传播和收发,不如传统书证保真程度高,被篡改后不易识别,但电子邮件也有其自身优势,即其发件人和收件人为唯一,每个电子邮箱对应唯一的用户,其互联网的帐号、密码、用户名在相对时间内也是唯一的。

可供判断邮件真伪的因素有:

(1)将电子邮件与其他证据进行比对,必要时要求相关人员进行对质;

(2)审查邮箱的取得方式,系从网络服务商处购买的,还是免费注册的。一般而言,前者更加可靠;

(3)审查邮件发、收时间。邮件如经国外的网络服务商发送或经国际邮件转发器递送,必须要经过一定的时间,否则不符合客观情况;

(4)必要时,请网络服务商提供协助,从电子邮件的传输、存储环节中直接保全证据。或进行鉴定,从电子邮件生成、存储、传输环境的可靠性,是否篡改等请有关方面提出专家意见。


八、对于网页证据如何组织举证?
答:将网页作为证据出示时,举证方应提供网址、时间,并将网页当庭演示,指明网页中与案件相关联的内容。同时,提供网页的纸质件,以备留档查考。经双方同意,也可只出示网页纸质件,不再演示网页。上述过程应在庭审笔录中完整体现。
若对相当网页已作公证的,可不当庭演示网页,而直接将公证文书作为证据出示。


九、如何审查网页证据的真实性?
答:诉讼双方对网页证据真实性发生争议,而该网页恰恰是查明案件事实的主要证据,经当事人申请,可要求相关网站提供协助,从计算机系统传输、存储的环节中直接保全证据,或请有关单位专家作鉴定,从网页证据的生成、存储、传递和输出环境的可靠性提出专家意见。

由于网页信息更新快,时效性强,诉讼中应注意对网页证据的保全,可通过公证、摄像、下载等形式固定网页。一般而言,经过公证的网页证据具有较强的证明力。


                2007年7月19日发布

 
作者:上海高院  
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屈建军律师被聘为上海律协公司法专业委员会委员(2015/8/15)
屈建军律师代理韩泰轮胎成功认定中国驰名商标(2015/7/4)
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关于举办“商业秘密保护与合同法律风险管理研修班”的通知(2008/7/25)
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全体网站律师隆重欢迎杭州市谢旭、郑智锐律师的到来(2005/7/13)
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