2019年11月20日星期三
屈建军,男,43岁,上海融力律师事务所 高级合伙人,执业律师,法律硕士,公司法方向。上海律师协会公司法委员会委员。服务崇尚:诉讼--律师胜诉收费;非诉--客户满意付费。 精力充沛,诚信善良,勤谨致远,志在千里。办案注重调查,每每出奇制胜。挑战疑难案件,化解法律风险。现担任上海多家知名房地产公司、建筑公司、知名跨国公司的常年法律顾问和专项法律事务顾问,擅长公司、房地产、知识产权等法律业务。
 
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租约仲裁条款并入提单
出处:青岛海事法院  王存军   点击次数:2430  发布时间:2006/5/28 14:18:57
 

                        租约仲裁条款并入提单

                        青岛海事法院  王存军

    长期以来,仲裁作为当事人解决纠纷的重要权利与途径,在海事司法审查中未得到应有的重视。法院在司法审查中过程中倾向于否定当事人仲裁的意愿,这在实践中是十分有害的。这是因为,法院管辖权的依据和理由不充分不合理甚至不合法,会给当事人造成先入为主的不公印象,更无须对案件的程序和实体审理作出评判。在海事司法中,租约仲裁条款并入提单的相关法律问题,作为上述问题的缩影,颇具有典型意义。本文拟选择租约仲裁条款并入提单的相关法律问题进行探讨,以期抛砖引玉。
   ⒈租约仲裁条款并入提单的由来、条件及途径。
    1.1问题的由来提单,作为海上货物运输合同的证明,仅仅涵盖海上货物运输合同的部分内容。实务中在提单中列明仲裁条款的做法比较少见。由于提单通常是在租约项下签发,仲裁条款往往列于租船合同中。承运人为了使租约可以约束承租人以外的提单持有人,以免其对承租人和提单持有人承担不同的义务和责任,往往会在提单上订立并入条款,试图将租约内容包括仲裁条款并入单。这样一来,承运人就可以根据租约(也可以说是根据提单,因为租约已被并入提单)产生的权利向提单持有人(提单受让人)行使,或以之为依据进行抗辩。
   1.2仲裁条款并入提单的条件
   根据已有的判例和司法实践,租约仲裁条款要想并入提单,须满足以下两个条件:a)租约提单必须要有明确的并入条款,将租约仲裁条款包括在并入的租约条款内,而且该条款不得与租约的其他条款相抵触;或b)在租约提单有广泛的并入条款,租船合同的仲裁条款也明确规定,租约纠纷和提单项下的提单纠纷依据仲裁条款解决。
   1.3仲裁条款并入提单的途径并入提单的通常做法是以特别列明的措辞并入租约仲裁条款。提单在转让出去之后,承运人与提单持有人是提单当事人。提单持有人本来与仲裁条款是没有直接关系的,因而要想将租约中仲裁条款并入提单必须要有明确的表述。笼统地、模糊地提法诸如一切、所有、全部等措辞还不足以达到明确的要求,必须要将仲裁条款特别列明,才可以将仲裁条款成功并入。英国的判例持这种观点。例如在著名的The“Rena”一案中,租约提单的仲裁条款是这样表述的:All terms 、clauses 、conditions and exceptions including the Arbitration clause、 the Negligence clause of the Charter-party dated London 13 April 1977 are hereby incorpored__”.法官认为,合并条款表述地是如此明确,是可以成功地将仲裁条款并入提单的。事实证明 ,该案中的仲裁条款表述方式及判决对近几十年的海事司法产生了深远的影响。我国的海事司法界,经过多年的理论探讨和实践,认为租约中的仲裁条款只有与提单下的双方当事人运输有关的权利和义务可在通过一般措词并入条款并入提单。仲裁条款因其特有的独立性,它与货物的装船、运输、照料、卸载、交付等环节没有直接的关系。要想将其并入提单,必须要以特别列明的措辞明示。然而,即使当事人有明确的意图将租约的仲裁条款并入提单进,但在实务操作中,仍会出现各种影响租约仲裁条款并入提单的因素。比如说同时存在日期不同的多份租约、性质不同的多份租约、签订主体不同的多份租约、提单指向不明的多份租约等情况,究竟提单意图并入哪一份租约,审理中很难确定。我国<<海商法>>虽然没有关于如何认定租约仲裁条款并入的规定,但是根据其第九十五条确立的租约条款可以并入的原则和我国司法实践,可以看出:①提单并入条款仅仅写明并入一切租约条款,未特别列明并入仲裁条款的,则该仲裁条款未被并入提单。这是由于仲裁条款不同于租约一般条款的独立性质决定的。②提单正面应当注明并入提单的租约日期。如果只有一份提单,是否注明日期则显得无关紧要。只要有特别列明的措辞则仲裁条款则被成功并入;③如果有两份以上的租约同时存在,而所有租约的仲裁条款内容相同。不论提单是否注明日期,只要有特别列明的措辞则也能成功并入。由于仲裁条款内容相同,所以租约日期是否注明并不重要,结果都是一样的。④如果同时存在两份以上的租约且租约的仲裁条款内容各不相同,提单正面却未注明租约日期,甚至于同一日期也存在不同的租约,此时如何确定提单所并入的租约呢?在这种情况下,司法审查的视野放宽至租约签订的主体、地点、以及租约的性质等因素,则有助于客观地确定提单并入的是哪一份租约;⑤在上述第四种情况下,如果租约中既有期租,又有航租(包括航次期租),在提单未注明日期的情况下如何处理呢?由于期租与航租性质不同,期租属于船舶租用合同,航租属于海上货物运输合同,提单纠纷绝大多数是海上货物运输纠纷,因此我国<<海商法>>明确规定并入航次租约的原则。在这种情况下,期租租约并入提单没有法律依据和合理理由,应首选排除考虑并入期租租约。同样的道理,光租更无须考虑。航运实务中,结合航次租约一起使用的是金康提单,其有78格式和94格式。78格式的金康提单只是阐明并入所有条款,对仲裁条款没有特别列明。一般认为,78格式的金康提单没有并入仲裁条款。94格式的金康提单通过明确的措辞特别列明,明确了租约仲裁条款并入的意图。但是94格式金康提单在实务中也存在对收货人不利的地方。其租约中多订有伦敦仲裁条款。如果双方争议的标的并不是很大,万里迢迢前往伦敦仲裁,成本支出巨大,往往得不偿失。此时仲裁条款并没有起到保护当事人权益的作用。相反,往往会因其有失公平,招致减轻承运人责任的嫌疑而被法院否决。
    2.提单持有人是否是仲裁条款(仲裁协议)的当事人在英国的判例中,提单持有人是提单并入租约仲裁条款的当事人。但在我国海事司法界却存在种种争议。一部分人认为,将提单持有人定性为仲裁条款当事人,明显违背仲裁的最基本原则——当事人自愿原则。仲裁条款是承运人和承租人达成的协议,提单持有人对此根本不知情,并没有表达意愿的机会,如何认定其同意仲裁解决纠纷的意愿呢?其作为协议的第三方,不构成当事人,不应受到仲裁协议的约束。也许有人会说可以默示推定。但默示推定是需要有明确的法律依据或当事人的明确约定的。事实上,相关的法律依据没有,提单和租约条款中也没有。另一部分人认为,提单条款约束的是承运人和提单持有人,即提单的当事人是承运人和提单持有人。因为并入提单仲裁条款已构成提单条款的一部分,此时仲裁条款一身兼二任,而不仅仅是租约条款了。既然其形式上也是提单条款,则与其他提单条款具有相同的地位。提单持有人作为提单当事人,是并入提单的仲裁条款之当事人,也是顺理成章的事情。在我国的海事司法界,反对提单持有人成为仲裁条款当事人的不在少数,而且往往理由充分。理由充分不等于理由正当。其所以如此,是因为忽略了海商法作为民法特别法、忽略了提单的特殊性质造成的,笔者意图结合海商法、结合提单的特点及租船实务阐述提单持有人是仲裁条款当事人的理由。
     2.1<<海商法>>之所以谓之民法的特别法,在于其突破了民商法的“合同相对性原则”及“合同约束缔约方原则”。其调整下的海上货物运输合同,承运人自始至终是合同的当事人,承租人在提单未转让之前,是运输合同的缔约方、当事人,提单持有人在受让提单后是运输合同的当事人而非缔约方。承运人与承租人订立运输合同也有为第三人(提单受让人)设定权利义务的作用。在提单流转之时,提单受让人接受租约提单,就认可了租约内容,当然也包括租约中仲裁条款。海商法对这种做法的适应与调整,就是对传统民商法的有限否定与继承发展,体现了海商法的鲜明特点。忽略这一点,必然会对提单持有人成为仲裁条款当事人产生困惑。
    2.2提单本身不是运输合同。作为运输合同的证明,转让提单即转让提单所证明的运输合同。提单作为运输合同的凭证,其条款也是运输合同内容的一部分。提单转让,意味着运输合同主体的变更。提单持有人接受了提单,自然成为运输合同的主体。除了无效和可撤销合同外,合同主体必须受合同的约束。在运输关系下,合同主体会与缔约主体会产生相分离的情形。提单持有人虽非合同的缔约方,不影响其成为合同的主体,即提单当事人。转让后的提单,承运人和提单持有人是运输合同的当事人,应受提单条款的约束。我国<<海商法>>第78条第一款规定:“承运人同收货人、提单持有人的权利、义务关系依据提单的规定确定。”由此,提单条款约束承运人和提单持有人的法律依据是明确的。租约并入提单后,其条款包括仲裁条款自然也属于提单条款。因此,承运人和提单持有人是仲裁条款的当事人。
    2.3提单持有人是仲裁条款当事人也是租船实务特点决定的。海上运输大部分是通过租船运输完成的,其中的航租和航次期租都是海上货物运输合同。在租约签定时,其所有条款包括仲裁条款只能与承租人协商。提单受让人当时并不确定,其不可能有参与和表达意愿的机会。实务中,只要你接受租约提单,就是接受租约提单运输这种方式。当提单流转到其手中时,其只能接受提单条款。如果说仲裁条款违背其意愿,那么租约中与运输有关的其他条款也同样是未经过协商,同样也有理由不接受。如果对租船运输这一特点的否认,那么租船运输这种式也就没有存在的基础了。因此,提单持有人没有机会表达意愿是符合租船实务的客观情况的,也是这种运输方式的特点所决定的。如果否认提单当事人的地位,就是对租船运输这种方式的否定。
    综上,提单持有人成为仲裁条款的当事人,是符合海商法基本原理的,是符合提单的特征的,也是符合租船运输实务的特点的。当提单出现纠纷时,提单持有人在仲裁条款有效并入的情况下,有权也应当诉之仲裁解决争议。
     3.确定仲裁条款效力的准据法仲裁条款被成功并入提单后,如何确定仲裁条款效力的准据法,在我国的海商理论和司法界也是见仁见智众口不一。有的学者认为,仲裁条款是运输的组成部分,如果含有仲裁条款的主合同有明确的法律适用条款,则判断仲裁条款的效力应依据主合同适用的法律为准据法。我认为这种观点是站不住脚的。因为仲裁条款虽然是主合同的组成部分,但其因有与其他条款相比有相对的独立性,且该条款的目的是确立解决运输争议的方式,完全有理由有独立的准据法,这是其一;其二,仲裁条款对准据法的约定是终局的。从条款位置上看,法律适用条款在前,仲裁条款在后。根据合同解释的一般原则,合同条款相抵触的,后述条款的效力优于前述条款的效力。其三,运输合同的法律适用条款是处理合同争议的准据法,解决的是实体权利义务关系问题,而仲裁条款约定的目的是解决争议的方式、程序问题。仲裁条款作为从合同的目的与主合同的法律适用条款目的不同,决定解决争议准据法的区别。也正是在上述意义上,仲裁条款的准据法与法律适用条款并不冲突。在和德集团有限公司诉樱桃谷航运有限公司海上货损纠纷一案中,广州海事法院和广东高院均认为仲裁条款的效力直接影响到法院管辖权的确立,所以对仲裁条款的审查属于程序审查的范围,应依据法院地法律,即以我国的<<仲裁法>>作为该仲裁条款的准据法。同样的情形也发生在山东电梯公司诉香港奥斯特电梯有限公司合同纠纷中,山东的两级法院也主张适用法院地法律作为仲裁条款的准据法。广东、山东作为司法大省,其观点在我国有一定的代表性。我认为这种观点在我国已加入世贸的新形势下,显得很不合时宜,是到了应当纠正的时候了。多数法院持这种观点原因是多方面的,深层次的原因是对当事人意思自治的漠视,客观原因是对外国法律(当事人多约定外国法律)排斥,结果在办案人员的心里已先入为主,倾向于考虑法院管辖、适用中国法律的有效理由,同时倾向考虑仲裁并入效力、约定准据法无效的理由。我认为,确立仲裁条款效力的准据法,应按以下的原则和步骤进行。第一,充分尊重当事人意愿,依据当事人意思自治原则。意思自治是当事人的首要权利,也是合同的基石。对当事人意愿的漠视和排斥是最大的不公。解决争议的方式问题,不得违背当事人的意愿。当事人意思自治原则是合同法的基本原则,为绝大数国家所采用。最高人民法院也曾对湖北高院关于国际商事仲裁协议的效力作出专门批复,强调当事人选择的法律作为确定仲裁条款效力的首选准据法。如果依法院地法作为仲裁条款效力的准据法,则难免会出现尴尬的结果。根据1958年<<纽约公约>>的规定,审查仲裁协议的准据法是当事人选择的法律或在当事人未明确选择的情况下,依裁决地法律为准据法。虽然<<纽约公约>>确定仲裁协议的效力准据法,仅仅在公约调整的范围内适用,即只适用外国仲裁裁决的承认与执行阶段对仲裁协议的审查问题。但法院受理后的司法审查阶段同<<纽约公约保持一致是非常必要的,否则会出现尴尬的结果。例如A国的法院审查时若依A国(法院地)的法律,结果应当在B国进行仲裁,B国依B国的法律或约定的C法作出裁决后,当事人申请A国的法院承认与执行,A国依B法或C法进行审查,则协议可能出现无效的情况。这种情形下当事人的利益如何保障,这种结果也是各方都不愿看到的吧。第二,如果当事人没有约定,则以仲裁地法作为确定仲裁协议效力的准据法。这种做法符合最高人民法院的司法实践。在上述山东电梯公司诉香港奥斯特电梯有限公司一案中,最高院提审裁定认为,仲裁条款明确约定适用香港法例进行仲裁,应予尊重,按仲裁地法律(同当事人约定相吻合)进行仲裁。如果当事人对适用的法律没有作出选择,则适用仲裁地法作为准据法。这也符合上述最高院对湖北高院批复的精神。第三,在上述两项原则仍无法确定时,依据最密切联系原则确定仲裁协议的准据法。最密切联系原则,是国际私法的基本原则,绝大多数国家的冲突规范都采用这一原则,我国也不例外。在当事人没有选择且无法确定仲裁地法时,采用最密切联系原则是国际上通行的做法。我国<<民法通则>>第一百四十五条规定了这一原则。仲裁条款并入提单后,作为运输合同的条款,有诸多密切连系点,比如运输合同当事人所在地、合同缔结地、履行地、目的地等等。至于哪一连结点,要根据个案的不同情况确定。法院地法作为司法审查机关最熟悉最具倾向性的法律,往往在上述步骤中会出现重合的机会,事实上适用法院地法的结果并不少见。但直接适用法院地法往往师出无名。如果单独将其作为一项原则,势必会弱化其他三项原则。我个人认为法院地法作为仲裁协议准据法的依据和理由不充分,司法实践的惯常做法不等于是正确做法。况且其对于改善我国司法形象、维护我国的司法权威有害无益。  
 
作者:青岛海事法院  王存军  
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